PROGRAMA DE CRIMINAL COMPLIANCE

I – Relatório

Trata-se de parecer, fundamentado, acerca da elucidação de algumas dúvidas, como profissional responsável da área de Compliance, ou melhor, “Compliance Officer “de uma empresa nacional (brasileira), atuante no ramo de tecnologia, que está na iminência de ser adquirida por uma Holding americana. A matriz decidiu por manter os acionistas no exercício de funções de diretoria, tendo em vista o reconhecimento de mercado e know how que, os mesmos, possuem na área.

Diante dessa situação, a empresa solicitou parecer com análise quanto a dois pontos fundamentais, ou seja, pontos preocupantes que serão vistos, mais à frente, tendo como embasamento, capaz de reforçar a segurança na efetivação da operação de M&A ( fusões e aquisições), um Programa efetivo de Criminal Compliance, como um sistema de relevante e constante avaliação de condutas praticadas na atividade de uma organização, tendo como fundamento precípuo barrar qualquer violação de normas sob a perspectiva criminal, como também a prática de crimes desfavoráveis a empresa, que possam manchar a sua honra e reputação, tendo como fulcro legal principal a Lei Anticorrupção ( Lei 12.846/13), baseada na integridade e no combate à desvios de conduta.

Por fim, após análise aos dois pontos principais apontados, pela holding americana, potencial compradora, com intuito de se conferir maior segurança e credibilidade à operação de M&A, serão propostos novos pilares ao Programa de Compliance já existente.

É o relatório, passa-se ao parecer opinativo.

II – Fundamentação

De início, consoante exposto em relatório, após delimitação do problema a ser resolvido, faz-se necessário trazer à baila a importância do tema Compliance, como também do papel , fundamental, exercido pelo Compliance Officer na busca pela efetivação de um Programa de Criminal Compliance real, ou seja, que não funcione apenas na teoria e sim na prática, trabalhando sempre pela prevenção de possíveis riscos criminais, que possam trazer transtornos e manchar a reputação da organização.
Compliance é uma palavra inglesa que em português significa agir em conformidade. É o dever de estar em conformidade com as leis, diretrizes, éticas, regulamento interno e externo, a fim de minimizar os riscos vinculados a reputação, além do risco legal regulatório (FREIRE, 2014).

CARDOSO e MELO, sabiamente dizem:

As práticas de conformidade (compliance) são mecanismos utilizados pelas empresas para redução de riscos e adequação de condutas à legislação pertinente à sua atividade. Atualmente, o compliance representa um importante mecanismo de transparência e gestão de companhias, tendo interferência direta no seu relacionamento com os acionistas, clientes, empregados, autoridades governamentais e demais âmbitos da sociedade.

O compliance , por meio das normas anticorrupção é fortemente influenciado pela legislação norte-americana, o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ou seja, a maior parte do que se verifica no plano internacional é resultado de uma politica criminal que teve inicio no final dos anos 70, sendo desenvolvida, posteriormente, pela Inglaterra, por meio do UK Bribery Act. Nesse sentido, o autor Nieton Martín discorre:

O modelo de prevenção da corrupção, adotado a partir da lei americana (FCPA), e cujo projeto mais bem acabado é o UK Bribery Act, significa uma transferência às empresas do trabalho de prevenção e descoberta de delitos, bem como da imposição de auxílio ao Estado, nesta tarefa. Seja por intermédio da responsabilidade vicarial, seja por meio da responsabilidade pela culpabilidade própria da empresa, o que se quer é que ela ponha em marcha um sistema policial interno que impeça a comissão de delitos como a corrupção, e, caso tenham sido cometidos, que se os descubra e os puna.

De tal maneira, o “ Criminal Compliance” , apresenta como desafio maior o controle da conduta de todos os colaboradores de uma organização, não tratando, unicamente, de crimes associados à lavagem de dinheiro e corrupção, como também buscando dirimir situações corriqueiras no cotidiano de uma empresa, que podem acarretar uma responsabilização jurídica, visto que a empresa acaba por ser responsabilizada por atos, indevidos, de seus colaboradores.

Diante de tal situação, o Programa de Integridade, como também é conhecido o Compliance, age como um mecanismo de se evitar tais situações, uma vez que, o Compliance Officer, já prevendo os riscos da organização, pode atuar de maneira a evitá-los.

Ademais, no que tange à esfera Penal, o Criminal Compliance manifesta-se como um orientador da organização no seu mercado de atuação, na busca por um emaranhado de padrões éticos e regras, legais e não legais, a serem seguidos, com intuito de precaver os riscos, uma vez que, a função principal do Compliance Officer é a atuação na prevenção de conflitos para a organização.

A autora Carla Veríssimo, em sua obra intitulada “Compliance incentivo à adoção de Medidas Anticorrupção”, traz:

O compliance tem objetivos tanto preventivos como reativos. Visa a prevenção de infrações legais em geral assim como a prevenção dos riscos legais e reputacionais aos quais a empresa está sujeita, na hipótese de que essas infrações se concretizem. Além disso, impõe à empresa o dever de apurar as condutas ilícitas em geral, assim como as que violam as normas da empresa, além de adotar medidas corretivas e entregar os resultados de investigações internas às autoridades, quando for o caso.

Diante desse contexto de atuação, o Compliance Officer, precisa estar atento aos atos de todos os colaboradores, da organização, visto que vigora no Brasil o pensamento de responsabilização penal da pessoa física, como também tem sido desenvolvida da pessoa jurídica, uma vez que, a ideia de criminalizar a pessoa jurídica, nos últimos tempos, tem sido analisada com bons olhos pela Corte Suprema do país, devendo se aproximar do sistema jurídico europeu, com tendência a criminalização isolada da pessoa jurídica com base no informativo 714 do STF.

Ademais, a alta direção (tone at the top), precisa ter ciência de uma teoria existente, adotada pelo Código Penal, denominada de “Domínio do Fato”. Tal teoria traz, de uma maneira muito ampla, que todos que ocupam posição de responsabilidade na cadeia de controle, precisam ter clareza de suas responsabilidades e papéis, visto que gestores podem ser responsabilizados por atos praticados por subordinados. Assim, deve haver uma clara delimitação e comprovação de suas responsabilidades.

Por conseguinte, tendo introduzido o tema a ser discutido, devemos dar sequência, respondendo, aos dois pontos principais, preocupantes, apontados pela potencial compradora, sendo eles:  ( i) se os acionistas, que receberão  uma expressiva quantia, poderão abrir concorrência adquirindo ou fundando novas empresas concorrentes; (ii) se a reputação da matriz será preservada pela empresa adquirida e como isso será comprovado.

Quanto ao primeiro questionamento, cabe dizer que sim, poderá abrir concorrência, contudo vislumbra-se nesse caso a existência de um possível “conflito de interesses”. Convém esclarecer que, conflito de interesses, são situações que decorrem do desempenho das funções realizadas por determinado Colaborador, nesse caso um acionista, diante das quais os seus interesses particulares podem ser diferentes ou conflitantes com os interesses da empresa e/ou de seus clientes, ou seja, podem ocorrer divergências entre o fato de ser acionista e possível concorrente, ao mesmo tempo.  No caso em comento, o que se pode fazer, é  deixar  o setor de Compliance ciente da situação, ou melhor, o Compliance Officer, para que este possa analisar se conflito de interesses estão de fato ocorrendo, que possam prejudicar a organização, para que o ocorrido possa ser discutido pelos demais membros, da alta cúpula, interessados da organização. A concorrência é um fator de fundamental e saudável importância para o mercado, desde que não prejudique a empresa a qual se é acionista. No tocante ao segundo ponto, claramente não só pode, como deve-se manter a reputação da matriz, visto que essa empresa nacional já possui uma gama grande de clientes e uma reputação a ser zelada. Não se vislumbra interessante para uma holding, ao adquirir uma empresa em âmbito nacional, querer manchar a sua reputação, pois ela já tem um grande mercado conquistado. O objetivo que se preserva com fusões e aquisições, é justamente a manutenção de uma clientela, com também de uma imagem já conquistada, além do lucro que é o principal vetor. Tal comprovação pode ser realizada por meio de um próprio Programa de Compliance, efetivo, o qual pode monitorar tudo o que está ocorrendo, por meio de uma matriz de riscos, como também das vendas realizadas pela empresa, visto que qualquer mancha na reputação de uma empresa percebe-se de imediato pela redução dos seus lucros.

III – Pilares e Programa de Compliance

Com intuito de conferir uma maior segurança na efetivação da operação de M&A, novos pilares, em um Programa de Integridade, se fazem necessários, visto que o Programa de Compliance utilizado para a holding americana, difere do que seria eficaz para a empresa brasileira. Assim, após a identificação das principais red flags (causas de atenção do Compliance), deverão ser desenvolvidos os seguintes pilares:

Comprometimento da Alta Direção (“Tone from the Top”):        A Alta Liderança, incluindo os Conselhos, deve estar comprometida com o Programa de Integridade, buscando demonstrar apoio visível e inequívoco ao programa. Nesse sentido, a Alta Direção deve buscar: Viver o programa e disseminá-lo por toda organização; Manifestações externas e internas de apoio e divulgação do programa; a participação de membros da liderança na implementação e supervisão do programa; criação de um órgão colegiado responsável por tratar de temas de interesse do programa; criação de critérios para escolha de membros da Alta Direção, com base nos aspectos do programa.

Revisão do Código de Conduta: O presente Código de Ética e Conduta deve ter como finalidade estabelecer as bases de comportamento responsável, deveres e regras gerais de natureza ética e empresarial que devem reger a conduta de todos os Colaboradores, Gestores, com relação ao desempenho das suas funções no trabalho, cumprindo com a Visão, Missão e Valores que integram a cultura organizacional, com o propósito de promover a sua credibilidade e reputação. Além disso, tais padrões de conduta, devem ser apresentados e estendidos, quando necessário, a todos aqueles que se relacionam com a organização, sendo eles:  terceiros, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados. Principais tópicos que devem constar no código:

1. Ambiente de Trabalho – Assédio Moral, Sexual e Discriminação: A empresa deverá tratar todos os Colaboradores, colegas e parceiros de negócio, da empresa, com dignidade e respeito, não permitindo e tolerando qualquer forma de discriminação, assédio (moral ou sexual) ou intimidação, buscando prevenir e afastar esse tipo de comportamento. O ambiente de trabalho será um ambiente erradicado de constrangimentos, humilhações, insinuações e discriminações de qualquer natureza, em razão de sexo, raça, cor, religião, nacionalidade, estado civil, classe social, deficiência física ou quaisquer outras características particulares ou ideológica. Qualquer pessoa que testemunhar, ou vivenciar tal comportamento, conduta inaceitável, deve se sentir à vontade e seguro para relatar ao Canal de Denúncias da empresa.
2. Política Anticorrupção: A organização não deve tolerar envolvimento de Colaboradores, Alta Direção ou de terceiros em atos de corrupção, em qualquer de suas formas. Não será permitido pagamento ou recebimento de propinas, subornos ou qualquer tipo de gratificação em negociações com agentes públicos (conceito da Lei nº 8.429/1992) ou agentes do setor privado. Deverão ser criados procedimentos que assegurem, tempestivamente, a interrupção de irregularidades ou infrações detectadas, buscando remediar os danos gerados. Para tanto, a política anticorrupção precisará ser difundida a todos, por meio das redes sociais da organização, dando no contrato publicidade a fornecedores e terceiros. Como embasamento legal a organização deverá obedecer as legislações e Decreto Anticorrupção e de prevenção à lavagem de dinheiro, sem prejuízo do Código Penal Brasileiro, dentre outras leis nacionais e internacionais: Lei n° 12.846/13, Decreto n° 8.420/15, Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”-  Lei contra Práticas de Corrupção no Exterior) dos EUA e a UK Bribery Act (“UKBA”-  Lei Antissuborno do Reino Unido).
3. Política de Contratação de Terceiros (Know Your Partner): Com intuito de prevenção, para se evitar possíveis penalidades e transtornos para a empresa, antes do fechamento contratual, deverá ser verificada a regularidade e cultura de Compliance do terceiro (averiguação prévia) levando à inclusão, no documento, de cláusulas de Integridade. Assim, será priorizado o terceiro que adote boas práticas de Compliance em seus negócios, através de questionário de Due Dilligence. Toda essa averiguação também deve ocorrer, para contratação de Agentes intermediários e associados, ou seja, para agentes que agem em nome da organização, como escritórios de advocacia, representantes comerciais e despachantes.
4. Doação de Brindes e Presentes: A organização deve entender que oferecer e receber brindes e entretenimentos não será proibido, desde que realizado dentro da legalidade, transparência e razoabilidade, na busca por se evitar iniciativas escusas que possam trazer riscos e manchar a imagem da empresa.  Ademais, todo e qualquer benefício dado a terceiros deverá ser amplamente e claramente registrado.
5. Relacionamento com o Setor Público: A relação entre a organização e seus Colaboradores, com a Administração Pública e, consequentemente, agentes públicos precisa ter como base a   ética e o princípio da legalidade. Na ocorrência da utilização de prestadores de serviços profissionais, tais como despachantes e advogados, tal atuação deverá ser pautada pela transparência e de maneira documentada, por escrito, de acordo com o Programa de Integridade da empresa. No tocante à obtenção ou renovação de licenças, alvarás, autorizações, participação em licitações, acompanhamento de processos e fiscalizações, administrativos e/ou judiciais, deve-se exigir, de todos os envolvidos, uma postura correta e sempre na legalidade.
6. Prevenção a Conflito de Interesses: A empresa deve rechaçar qualquer tipo de conflito de interesses sendo um mal aos negócios e ao ambiente de controles internos, podendo contaminar a todos os envolvidos na organização, não admitindo que seus Colaboradores obtenham vantagens pessoais ou sejam influenciados, no âmbito profissional, pela existência de conflito de interesses. Assim, se faz necessário evitar tais conflitos, sendo indispensável a transparência do Colaborador, devendo informar a empresa, quando os seus interesses particulares conflitarem com os interesses da organização, seja por um fato ocorrido ou que ainda está por vir. De igual maneira, deve-se evitar situações que permitam gerar conflito de interesses com o Poder Público, levando ao comprometimento de interesse coletivo e prejudicando a atividade da função pública.
7. Política de Registros, Controles Contábeis e Controles Internos: A organização deve zelar pelo registro de informações, divulgação e armazenamento de maneira clara e objetiva, que reflitam de forma completa e precisa as transações da organização, primando pelo cumprimento contábil e manutenção da rigidez da organização, sempre com embasamento legal. Será dever de todos os envolvidos, no negócio, a salvaguarda, manutenção de livros e registro contábeis e financeiros, atualizados, com base nas leis e normas contábeis adequadas, permitindo aos interessados o acompanhamento de desempenho, com balanços trimestrais e demonstrações financeiras devidas.
8. Confidencialidade e Proteção de Informações: Todos os Colaboradores devem manter a confidencialidade das informações sensíveis a empresa, dentre elas de licitações, como também segredos de indústria e demais conhecimentos sigilosos à empresa e às suas transações comerciais. Fica proibido o compartilhamento, em qualquer esfera, de credenciais de uso pessoal e intransferível. Informações de utilização privilegiada ou confidencial do negócio, não devem ser utilizadas em benefício próprio ou de terceiros, podendo ser resguardada o seu uso apenas a nível profissional devendo ser autorizado, pelos gestores responsáveis, conforme políticas especificas que tratam do assunto, o seu armazenamento, acesso, uso e divulgação  de informações confidenciais e dados pessoais.
9. Meio Ambiente, Saúde e Segurança: Com base no compromisso da empresa com a sociedade, todos os Colaboradores e terceiros, ao desempenharem suas atividades funcionais, devem agir, dentro da legalidade, regulamentos e normas de proteção, buscando proteger o ecossistema, a sua integridade no trabalho, bem como a sua saúde.  Em casos de fiscalizações ou ocorrência de acidentes, a área de segurança do trabalho e/ou ambiental devem ser acionadas. Exames periódicos, anuais, devem ser realizados buscando zelar pela saúde do Colaborador.
10.  Diligências em Casos de Fusões e Aquisições: Caso a organização se envolva em um processo de fusão, aquisição ou reestruturação societária, deverá ser obrigatória, em atenção à Legislação Anticorrupção (Lei  12.846/2013), a realização de verificação prévia ( Due Dilligence),como também um questionário, a ser preenchido, com levantamento de documentos, objetivando identificar histórico de envolvimento da empresa alvo com corrupção ou outros tipos de condutas ilegais ou antiéticas, visando coibir o cometimento de irregularidades ou ilícitos. Assim, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, o responsável Jurídico deve ser previamente consultado.
11.  Canal de Denúncias: Tomar a decisão de denunciar algo que foge a conduta ética, nem sempre é fácil, e requer sair da inércia dando um passo à frente. Nesse sentido, a organização baseada na transparência, no dever de informação do seu funcionamento a todos, deve trazer um Canal, exclusivo, de Comunicação denominado, como por exemplo, DENUNCIExxx. Por meio dele será possível reportar violações relacionadas a leis, regulamentos ou aos normativos internos da Companhia, e poderá ser acessado por Colaboradores e terceiros (fornecedores, clientes e a comunidade), ou seja, será aberto a todos. No mais, deve ficar claro, que a empresa não permitirá represálias, em razão da denúncia, ao denunciante de boa-fé, tendo o denunciante o total anonimato mantido, caso não queira se identificar. Tais denúncias serão devidamente analisadas e apuradas pelo Departamento de Compliance, instância interna, independente, com total isenção e autonomia para dar andamento e fiscalizar as investigações. Os casos deverão ser reportados ao Canal de Comunicação “ DENUNCIExxx” , por meio do telefone 0800 276 8899, ou pelo portal “http://contatoseguro.com.br/DENUNCIExxx”, sendo gratuito e disponível 24 ( vinte e quatro) horas por dia, através do qual poderá acompanhar o andamento da denúncia, por meio de protocolo gerado. 
12.  Comunicação e Treinamentos: Todas as políticas e diretrizes da organização devem ser divulgadas de forma abrangente (site) e em locais públicos, de fácil acesso, ou seja, se possível em todos os cantos da empresa, não permitindo ao Colaborador alegar desconhecimento. Todos os contratos de Integridade devem trazer cláusulas de Compliance, como também deve ser amplamente divulgado a todos os fornecedores, parceiros, clientes e terceiros. Todos os Colaboradores são transmissores de Compliance, e difundir a ética não é papel apenas do Departamento de Compliance. Sendo o programa cíclico, abarcando situações vivenciadas, em diferentes momentos, reciclagens (incluindo Alta Direção) e remissão das políticas devem ocorrer, tendo como período mínimo 1 (um) ano.
13.  Análise de Riscos e Monitoramento: A organização deverá criar um Sistema de Gestão ou mecanismos de gestão que realizem um monitoramento continuo, não excessivo (através de estatísticas e métricas), do Programa de Integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5° da Lei 12.846/2013. O programa será considerado eficaz se mitigados os riscos, ou seja, conseguir prevenir, detectar e combater atos de corrupção. Um maior controle deverá ser realizado nas áreas Contábeis, de Engenharia e Gestores, que são colaboradores que lidam, diretamente, com o financeiro, contratos e licitações. Esses setores deverão sofrer avaliações constantes e treinamentos que demonstrem a política anticorrupção da empresa.
14.  Medidas Disciplinares: O Colaborador que descumprir este Código ou as leis e regulamentos aplicáveis a todas as suas atividades, bem como normativos internos da organização, após devida apuração, será notificado e estará sujeito a adoção de medidas disciplinares, sendo resolvida, caso a caso, por Comitê especifico. Tal Comitê, será composto por representantes de todas as áreas. A depender da natureza da violação, a empresa se reservará no direito de acionar as autoridades competentes, o que poderá resultar na aplicação de penalidades legais. Deve ser proibida qualquer tentativa de prevenir, obstruir ou convencer Colaboradores a não informar o que acreditem ser, de boa-fé, uma violação deste Código, da legislação aplicável ou de qualquer outro normativo interno da organização.

IV – REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 12.846/13. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: 16 out. 2020.

CARDOSO, Alessandro Mendes; MELO, Anthéia Aquino. Compliance tributário e a responsabilização pessoal dos gestores. In: OLIVEIRA, Luis Gustavo Miranda de (Org.). Compliance e integridade: aspectos práticos e teóricos. V. 2. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.

FREIRE, Débora. Histórico da compliance. Disponível em: <http://www.academia.edu/19819682/Hist%C3%B3rico_da_Compliance>. Acesso em: 17 out. 2020.

NIETO MARTÍN, Adán. La privatización de la lucha contra la cor-rupción. In: ZAPATERO, Arroyo; NIETO MARTÍN, Adán. El derecho penal económico en la era compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrupção. 1° ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

Texto escrito por Dra. Monique Farias Brito

Advogada especializada em LGPD e Compliance Empresarial